Equilibrio y proporción en Internet ELPAÍS.com abre un debate sobre la propuesta de crear un sistema de advertencias para quienes intercambien contenidos protegidos en Internet. La Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual (FAP) inaugura esta serie de tribunas de opinión.
JOSÉ MANUEL TOURNÉ - Madrid - 15/12/2008
La descarga no autorizada de música, cine y videojuegos a través de las redes P2P es ya uno de los mayores desafíos que afronta la industria de contenidos en todo el mundo. Muy especialmente en España en donde, cuando termine 2008, habremos llegado a la cifra de 2000 millones de canciones descargadas sin respetar la propiedad intelectual, 350 millones de películas y 50 millones de videojuegos.
En algunos medios de prensa, extranjeros y nacionales, se otorga a España - cuna de música, literatura y cine con respeto universal- una marca vergonzante: España, capital pirata. La propiedad intelectual es vulnerada a diario con total impunidad sin que las pérdidas económicas causadas a los sectores que dependen de ella, (la música, los videojuegos y el cine principalmente), provoquen una reacción contundente en nuestro gobierno que permita detener el continuo cierre de comercios, empresas y demás negocios que las descargas no autorizadas están causando. Algo ante lo que sí están reaccionando otros gobiernos europeos, como el francés o el británico, que sí apuestan y defienden su industria de contenidos.
Existen distintas alternativas para frenar las descargas de contenidos no autorizadas en Internet. Los sistemas de "respuesta gradual" como el francés parecen los más eficaces. También en el Reino Unido, en Australia, en Japón, en Nueva Zelanda o en Corea del Sur, por poner algunos ejemplos, hay un esfuerzo concertado para frenar lo que se considera un verdadero agujero negro para las industrias de contenidos. Creemos que soluciones de este tipo son positivas por cuanto proporcionan información, contribuyen a la concienciación y proveen una respuesta sancionadora proporcional y graduada.
La proporción y el equilibrio son claves a la hora de reducir la piratería on line. Junto a la información, el sistema debe arbitrar sanciones en función de cada caso. No puede responderse de la misma forma frente a quien monta un negocio en Internet a costa de piratear los contenidos que frente a quien se descarga una película de forma circunstancial.
Desde FAP creemos que el futuro de la Sociedad de la Información pasa, inexorablemente, por lograr equilibrar el fiel de la balanza entre todos los derechos fundamentales que están en juego. La intimidad o privacidad es un derecho fundamental que debe convivir con otros derechos fundamentales como lo es también el de la propiedad privada. La protección de la propiedad intelectual, como propiedad privada que es, debe ser misión de cualquier Estado civilizado y lo es en el caso de nuestro país por su propia normativa y por los acuerdos internacionales suscritos.
La industria que se fundamenta en el legítimo uso de los derechos de propiedad intelectual es generadora de riqueza y empleo. Y lo que está en juego es el interés de muchos trabajadores anónimos que ven peligrar su futuro laboral por culpa de la piratería.
Oferta Legítima
Además, el equilibrio en esos derechos es lo que hará viables los negocios. La desaparición de una oferta ilegal dará paso siempre a una oferta legítima. En otro caso es imposible. Los portales de descargas legales que ya existen en nuestro país no pueden generar negocio alguno mientras exista una puerta para salir de la tienda con el mismo producto gratis.
Nuestra lucha no es contra el P2P. Un gran número de compañías miembros de FAP ven en el P2P un modelo de negocio muy interesante. Lo que defendemos son modelos de negocio en los que se respeten los derechos de los titulares y ahí caben muchas ofertas que incluyen la financiación con publicidad o sin ella (para complacer a aquellos usuarios que quieren contenidos sin cortes publicitarios) y siempre con la calidad que el público merece y los creadores quieren ofrecer:
La oferta actual de contenidos en el P2P no es acorde a una sociedad del siglo XXI: Tanto la calidad de las películas (grabadas en salas de cine con una cámara) como la selección de contenidos e información al usuario son impresentables. La distribución al público de cualquier tipo de contenidos debe estar amparada por información adecuada sobre el contenido (Clasificación, duración, etc) y una garantía de uso como la que ofrece la distribución física.
Son estas las condiciones que estimularán seguir en esta industria y, a la larga, es lo único que hará posible que exista una industria de contenidos como tal en nuestro país.
Caso Elitedivx: proporcionar enlaces P2P no es delito 04.06.2008
Juzgado de Instrucción N. 4 CARTAGENA
Número de Identificación Único: 30016 2 0400959 /2007 DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 665 /2007
AUTO En CARTAGENA, a diecisiete de abril de dos mil ocho.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Analizado al detalle el contenido de la voluminosa causa que precede, es pertinente en este momento decidir sobre la prosecución de la misma.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
ÚNICO - A la vista de cuanto resulta de las presentes diligencias, y habiendo ocurrido los hechos que las motivan de la forma que se deriva de su contenido, por cuanto determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 779.1.1ª y 637.2, procede el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones.
En efecto, de lo que se trata en este momento es de determinar si la conducta que habrían llevado a cabo los imputados F. T. y D. M. L. L., -siendo los presuntos hechos cometidos por ellos los únicos que aquí interesan por cuanto cualesquiera otros obrantes en la causa escapan a la competencia de este partido judicial-, es constitutiva de un delito contra la propiedad intelectual.
La respuesta sobre este particular, según se indicaba más arriba, ha de ser necesariamente negativa. Así, ciertas tendencias del Derecho Penal post-contemporáneo, tales como las de la expansión del derecho penal o la del derecho penal simbólico no pueden llevar a olvidar que esta rama del Ordenamiento Jurídico sigue estando caracterizada por un rasgo de su naturaleza como es el de ultima ratio. A través del principio de intervención mínima, que no obstante encontrarse dirigido esencialmente al legislador como orientador de la política criminal, tiene también su incidencia en la exégesis de la Ley Penal a través del principio de proporcionalidad, el operador jurídico debe discriminar, como no incardinables en el correspondiente tipo penal, aquellas conductas que no gozan de la suficiente trascendencia. En efecto, la subsidiariedad del Derecho Penal lleva a que haya de quedar relegado a los ataques de mayor entidad frente a los bienes jurídicos de mayor trascendencia; junto a ello, su carácter fragmentario hace necesario que sólo se entiendan susceptibles de configurar los tipos penales las conductas que no puedan ser perseguidas de forma eficiente a través de otras ramas del Ordenamiento Jurídico, de manera que no exista otro remedio que desplegar el contundente armamento punitivo del Derecho Penal. En consecuencia, porque lo contrario carecería del sentido de proporcionalidad inherente a la Ley Penal, no pueden entenderse encajables en el tipo de que se trate aquéllas conductas que, aunque formalmente, constituyan conductas típicas no sean una manifestación de antijuricidad material que atente contra el bien jurídico protegido penalmente. Cuando el hecho en cuestión puede ser sancionado a través d la legislación civil o de la administrativa y cuando a través de éstas se pueden conseguir los mismos fines, a efectos sancionadores, resarcitorios o de finalización de la actividad ilícita, que se pueden obtener por medio de la Ley Penal, se hace necesario que exista algún elemento más añadido que lleve a aplicar ésta; sólo de esta manera quedaría justificado el despliegue de la mayor carga sancionadora que conlleva el Derecho Penal y sólo de esta forma sería posible deslindar éste de la correspondiente regulación civil o administrativa, produciéndose, en otro caso, un solapamiento injustificado e innecesario entre una y las otras.
Concisamente, la conducta desarrollada por los dos imputados mencionados habría consistido en la constitución y administración de la página web elitedivx.com, a través de la cual se daba acceso a unos programas de intercambio de archivos peer to peer, concretamente emule y eDonkey, de manera que los distintos usuarios de la página podían o llevaban a cabo el intercambio gratuito de diferentes obras audiovisuales con otros usuarios. En el desarrollo de esta actividad los imputados citados no intervienen directamente sobre las obras, salvo en lo tocante a actuaciones de tipo técnico y de control, y no obtenían una ganancia directa proveniente del acceso a la página web o de las obras que serían intercambiadas, con independencia de la ganancia que pudieron obtener de la publicidad insertada en la citada página y de la participación en la gestión de la misma.
Aunque éste no sea lugar para analizarlo, podría entenderse que tales tipos de actividades podrían suponer, desde la óptica del Ordenamiento extra—penal, una vulneración de los derechos de explotación de los titulares de los derechos de propiedad intelectual existentes sobre las obras afectadas, al suponer una actuación de intermediación en la comunicación pública de las obras en cuestión.
Ante la cuestión de si esa labor de mera intermediación tiene o no trascendencia penal parece claro que no es así. Siendo que la Ley 34/2.002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ya establece importantes límites, a efectos de responsabilidad de los intermediadores, no tendría justificación que la mera actividad de intermediación fuera perseguida penalmente. Concretamente, digamos, a efectos ilustrativos, que el artículo 14 de la mencionada Ley establece que los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar el acceso a ésta no son responsables por la información transmitida, salvo que hayan originado la transmisión o modificado los datos o seleccionado éstos o sus destinatarios, no entendiéndose modificación la manipulación técnica de los archivos que alberguen los datos, que tenga lugar durante la transmisión. Asi mismo, el artículo 17 de tal Ley dice que los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información en cuestión son ilícitas o que lesionan bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, entendiéndose que tiene ese conocimiento cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador conociera la correspondiente resolución.
Descartado que las meras labores de intermediación en la comunicación pública de obras a través de internet sin autorización de los titulares de los respectivos derechos de propiedad intelectual tenga trascendencia penal o asumiendo, a lo sumo, que puede tenerla si el imputado interviene, además, sobre el contenido de los archivos de forma fundamental, cabe examinar si la conducta a la que se viene haciendo referencia puede considerarse una comunicación pública a los efectos del artículo 270 del Código Penal. La respuesta aquí ha de ser también negativa: es cierto que el tipo citado no lo es en blanco, pero como si lo fuera, dado que la cantidad de elementos normativos que contiene lleva a integrar su regulación con la que en otras ramas del Ordenamiento definen las conductas en cuestión. Esto no puede llevar a entender que todos los supuestos previstos en la norma extra—penal tengan encaje en el tipo, por cuanto lo contrario podría producir el efecto no deseado de solapar ambos ámbitos de protección. En lo que afecta, en concreto, a los actos de “comunicación pública” de la obra cabe acudir al artículo 20 del R.D. Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Tal precepto dice que se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares, no considerándose pública la que se celebre en el ámbito estrictamente doméstico que no esté conectado a una red de difusión de cualquier tipo. Esta definición general contenida en el. punto 1 del precepto se detalla el 2, en el que se establece que “especialmente son actos de comunicación pública...” los que se enumeran a continuación. Para que un acto de comunicación pública concreto pudiese tener trascendencia penal debería, al menos, verse integrado en el catálogo referido, por cuanto lo contrario podría afectar al principio de taxatividad penal, dada la amplitud e inconcreción de que adolece el punto 1 del citado artículo 20. Dicho lo cual, ha de tenerse en cuenta que una conducta como la que se viene examinando sólo tiene cabida en la letra i) del citado artículo 20.2 (en éste se habla de “La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elije.”), siendo que tal apartado fue integrado en el citado precepto después de ocurrir los hechos, que se retrotraen, como fecha límite máxima, al primer semestre de 2.006, y a posibles fechas anteriores, resultando que el citado apartado 1) entró en vigor con fecha de 28—7—2.006, en virtud de la reforma operada por la Ley 23/2.006 de 7 de julio. Por lo tanto, su vigencia es posterior a la fecha de los hechos.
Existen dos últimos aspectos a tomar en consideración, cuales son los elementos del tipo analizado consistentes en que los hechos han de llevarse a cabo con “ánimo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Aunque sobre este último particular existen dos tendencias doctrinales, la que considera que se trata de un elemento objetivo del tipo, que lleva a resaltar una mera tendencia que no exige para la consumación de la conducta un perjuicio efectivo y la que entiende que se trata de un elemento subjetivo, lo que conlleva que la consumación de la conducta no se produzca sino cuando se produce un perjuicio efectivo, hemos de decantarnos por esta última dado que lleva a un resultado más acorde con los principios penales primeramente citados y dado que entra mejor en consonancia con el tipo de derechos de autor protegidos penalmente, que son esencialmente derechos relacionados con la exclusividad en la explotación de obra. En un caso como el de autos no existe un perjuicio real y directo por cuanto no media contraprestación alguna que acompañe a la comunicación pública de la que se trataría, siendo esta una tesis seguida por la SAP de Murcia (Secc. 59 de 24—4—2.006, al decir: “d) Que tales conductas irroguen un perjuicio de tercero, titular de los derechos de propiedad intelectual, y que se presume cuando la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública se hace mediante un precio que evidencia la ganancia dejada de obtener por aquél. “.
Demostrado: descargarse archivos de las redes p2p es legal
Una vez más lo hemos demostrado: descargarse archivos con copyright desde las redes p2p es legal mientras no haya animo de lucro. El Ministerio de Cultura del PSOE, sin embargo, aliado con los lobbies de la industria cultural (encabezada por la SGAE y ahora representados bajo la llamada "Comisión antipiratería") ha abierto un proceso de control y regulación de la red sin precedentes. Este plan para terminar con el derecho de acceso a la cultura viene acompañado de una millonaria campaña de propaganda pagada por todos nosotros y en la que se vierten falsedades como la que hemos desmentido hoy: que descargarse archivos sin animo de lucro de las redes p2p es ilegal. No lo es. Hace 10 días enviamos un burofax certificado al Jefe de la Unidad de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil avisando de la descarga pública. No nos han detenido, los jueces y policías españoles se han pronunciado previamente afirmando que NO es delito.
Compartir es bueno. Las p2p liberan la cultura que la industria secuestra. Compartir además es legítimo y es bueno para la creatividad, la innovación y la cultura. Hoy hemos descargado obras que estarían en el olvido si no fuera por las redes p2p. Obras que no pueden comprarse en nuestro país porque las empresas que "poseen" los derechos de estas obras consideran que no son rentables económicamente y que por lo tanto deben desaparecer. Las actuales leyes del copyright nos impiden acceder a una obra cultural hasta 70 años tras la muerte del autor, por lo que nos podemos encontrar con obras secuestradas durante más de un siglo por un interés comercial.
Privatización de la cultura y campañas contra los ciudadanos pagadas con nuestros impuestos. Nos encontramos en una situación en la que los distintos gobiernos, independientemente del partido que los gobierne, intentan privatizar todo lo que debería estar disponible para cualquier ciudadano: el agua, la sanidad, la educación y, desde el Ministerio de César Antonio Molina, la cultura. Nos quieren imponer un modelo de negocio caduco que ha enriquecido a los intermediarios de la cultura durante todos estos años pasados, por encima de los derechos básicos de acceso a la cultura que nos deberían reconocer como ciudadanos. Cuando aparece una tecnología que nos permite acceder a la verdadera biblioteca pública y universal, nos encontramos ante una campaña de acoso para impedirlo y que, además, es financiada con los fondos que deberían usarse para garantizar este derecho. Una campaña en la que el propio Ministerio nos miente mientras su portavoz en el congreso presenta un proyecto de ley para intentar criminalizarnos. No vamos a permitir que el lobby de las distribuidoras y las entidades de gestión decidan los derechos de los ciudadanos y pedimos al gobierno del PSOE que no lo permita.
La cultura libre crea empleo, lo que el Ministro ignora, El argumento favorito de los lobbies de la industria cultural del papel y el vinilo, insiste en las pérdidas de puestos de trabajo que la cultura libre podría generar. La realidad es muy diferente. Actualmente están catalogadas más de 150 millones de páginas web como copyleft, los periodicos adn, 20minutos o público usan estas licencias, hay más de 50 millones de fotografías libres solo en flickr.com, la Wikipedia contiene más de 2,5 millones de artículos y crear una distribución como Debian desde cero, se calculó hace 4 años que tendría un coste de 8000 millones de dolares. ¿Donde están las ayudas para estos artistas? ¿Acaso sólo los lobbies deben enriquecerse de nuestros impuestos?
El PSOE debe elegir entre la idea de los lobbies para privatizar la cultura a toda costa y con ello reactivar el modelo de especulación económica en el sector de la cultura y el conocimiento, u optar por dejar de ignorar el futuro y dejar de impedir que se generen miles de puestos de trabajo en la nueva economía digital.
Canon y transparencia de la SGAE. La última reforma protagonizada por el gobierno, el canon, un impuesto indiscriminado y abusivo contra los usuarios de soportes digitales no les ha dejado contentos. Desconocemos quien recibe nuestro dinero y para que lo utiliza. Por eso exigimos al gobierno una auditoría a los beneficiarios del canon, a la SGAE y el resto de las entidades de gestión, a sus empresas fantasma y sobre las primas de sus altos cargos. No tiene sentido, que en caso de necesitar una entidad que gestione el dinero de todos los usuarios, corresponda a una entidad privada y opaca. De mantenerse el canon debe gestionarse con transparencia a través de un organismo público y con auditorías e informes realizados por entidades independientes.
Retirada de la campaña y disculpa pública. Por estas razones pedimos la retirada de la campaña del Ministerio "Si eres legal, eres legal", así como una disculpa pública por parte del ministerio por intentar manipular a los ciudadanos con una campaña pagada por todos y, que hoy, se ha demostrado que no es cierta.
Posible reforma de ley. Tras esta demostración pública de sus mentiras conocemos cuál será su siguiente paso: una reforma de ley que nos impida repetir esta acción, que nos prohíba lo que nos es legitimo por derecho, la libertad de información y la difusión de la cultura. El Ministro de Cultura Cesar Antonio Molina ya se ha pronunciado anunciando medidas que ha calificado literalmente de "antipopulares" (es decir, que va dirigida contra la población, a diferencia de las medidas impopulares, que pueden ser buenas o malas a pesar de no gozar de la simpatía de la población 1). Aunque sabemos que cualquier reforma legal se traducirá en un desarrollo tecnológico que impida su aplicación real, esa no es razón para permitir que sean los lobbies de la industria y la SGAE quienes decidan las leyes que nos gobiernan. Esta campaña buscaba demostrar sus mentiras, a partir de este momento hay que demostrarles que ahora la red actúa.
