Hace menos de 2 meses que la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual reformó el Código Penal y ya se han producido varias revisiones de sentencias en las que se han reducido las penas a condenados por delitos sexuales o, incluso, se han eliminado.
¿En qué se basan los tribunales para esta rebaja de penas?
Tres son las razones:
1.- Buena parte de los tipos penales contemplan penas inferiores para los mismos hechos a partir de la reforma. En algunos casos la pena mínima es menor y en otros se produce una reducción del límite máximo.
Tabla comprativa:
DELITO
AÑOS DE PRISIÓN
Hasta el 6 de octubre de 2022
AÑOS DE PRISIÓN
A partir del 6 de octubre de 2022
Agresión sexual
    1 a 5
    1 a 4
Violación
    6 a 12
    4 a 12
Agresión sexual con agravantes
   5 a 10
    2 a 8
Violación con agravantes
  12 a 15
    7 a 15
Violación a menor de 16 años
   8 a 12
    6 a 12
Violación a menor de 16 años con violencia o intimidación
  12 a 15
    10 a 15

2.- Uno de los principios básicos del derecho penal es el de la retroactividad de la ley penal más favorable derivado del artículo 9.3 de la Constitución Española, (a sensu contrario) y del art. 2.2 del CP, que establece que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.
3.- La LO 10/2022 no recoge un régimen transitorio que impida o limite sus efectos en el tiempo.
No obstante, hay juristas que interpretan que debería aplicarse supletoriamente la DT 5ª de Código Penal prevista para la revisión de los casos juzgados conforme al CP de 1973. En ella se dice que no se considerará más favorable el Código del 95 cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código.
¿Cómo están revisando los tribunales las penas?
Lo están haciendo bien en ejecutoria de sentencias firmes, bien al resolver los recursos de apelación. No entran en el fondo del asunto, los hechos probados son los que son, solo comparan la pena impuesta según la norma aplicable en el momento de los hechos con la que le corresponde conforme a la reforma. Lo más importante, es que se comparan en el mismo grado, tanto dentro de la horquilla penológica prevista, como teniendo en cuenta las mismas agravantes o atenuantes o el grado de ejecución del delito que la resolución revisada. De este modo, si en su día el tribunal aplicó la pena mínima para un delito sexual, la compara con la pena mínima prevista para ese mismo tipo delictivo en la nueva regulación y, si es más baja, será esta última la que se aplique. Por ejemplo, la S TSJ Galicia 102/2022, de 8 de noviembre, Rec. 70/2022, reduce la pena de violación a 4 años de prisión, en lugar de 6.
Del mismo modo, si los hechos probados ya no son delictivos según la nueva regulación, el Tribunal deja sin efecto las penas, como ha hecho el auto de la AP de Madrid, Sección 15ª de 7 de octubre de 2022 con el abuso mediante engaño a víctima de entre 16 y 18 años previsto en el anterior art. 182 CP.
¿Hay arbitrariedad judicial a la hora de comparar las penas?
Si no hay penas alternativas para ese mismo delito, por ejemplo, prisión o multa, cuya elección quedaría a la decisión judicial, o cuando la individualización de la pena no se base en criterios genéricos que deben quedar a la discrecionalidad del juzgador, tales como “la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”, como es el caso del subtipo atenuado de agresión sexual del art. 178.3 CP, no hay lugar al arbitrio judicial, como bien explica la STS 542/2011 de 14 de junio de 2011.
¿Qué ocurre si se modifica nuevamente la ley?
Una reforma de la reforma no puede dar marcha atrás a las revisiones que se hagan durante el tiempo de vigencia de la regulación actual, lo impide el principio del art. 9.3 de la CE que establece la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables. Esa hipotética reforma solo se aplicaría para los delitos que se cometan con posterioridad a la entrada en vigor de dicha posible modificación.
Queda esperar a que se pronuncien la Fiscalía General del Estado, que está analizando las revisiones de condenas para determinar si es necesario unificar criterios y el Tribunal Supremo.